Escribo esta columna en días previos a la segunda vuelta de la elección presidencial y, por lo tanto, con un nivel importante de incertidumbre acerca de quién será el ganador. Con todo, a esta altura pareciera existir al menos una certeza: cualquiera de los candidatos que gane ha comprometido, según se ha visto en sus últimas apariciones públicas (por ejemplo, el debate radial de Archi y el televisivo de Anatel), a establecer un sistema de asistencia integral de víctimas. Ambos han insistido en la desprotección que actualmente tienen las víctimas en nuestro sistema de justicia penal con diagnósticos bastante fuertes, pero, eso sí, mostrando pocas o más bien ninguna cifra. Sebastián Piñera incluso afirmó en el debate de Anatel que el Estado “…las deja solas”, desconociendo una compleja arquitectura institucional que parte desde el Ministerio Público e involucra a otras instituciones públicas que cuentan con deberes constitucionales y legales de protección de las víctimas. (La frase y un análisis de la misma pueden verse aquí).

Debido a que estas afirmaciones se han realizado en contextos con poco espacio para su desarrollo profundo, los candidatos no tuvieron mucha oportunidad de detallar los alcances de sus propuestas. A pesar de esto, ambos han dejado entrever que parte importante de las mismas sería la de ofrecer asistencia jurídica gratuita a víctimas de delito (sin dejar muy en claro y, más bien, sugiriendo por la falta de especificación que se trataría de una oferta universal). Los programas de ambos, en cambio, presentan versiones un poco más matizadas sobre el punto. El de Sebastián Piñera señala que propone “crear una Defensoría de las Víctimas que otorgue acceso a asistencia jurídica en el caso de los delitos violentos, fortaleciendo el Programa de Apoyo a Víctimas del Ministerio del Interior y Seguridad Pública” (Construyamos tiempos mejores para Chile, página 139). El de Alejandro Guillier, por su parte, indica que “se evaluará la creación del Servicio Nacional de Atención de Víctimas: con el objeto de atender en forma integral a las personas que han sido afectadas por un delito, a través de la asistencia jurídica (asesoría y representación judicial), social y/o psicológica especializada”. (Programa de gobierno 2018-2022, página 209).

Más allá de los matices, ambos identifican como un compromiso central para mejorar la situación de la víctima en el proceso penal nacional el otorgamiento de asesoría jurídica gratuita, es decir, un abogado que seguramente debiera constituirse como querellante en el mismo proceso. No se trata de una idea muy novedosa en nuestro país. De hecho, hace años se ha venido planteado el tema e incluso el 2011 se realizó una reforma constitucional (Ley N° 20.516 de 11 de julio) que introdujo al artículo 19 N° 3 el siguiente párrafo tercero: “La ley señalará los casos y establecerá la forma en que las personas naturales víctimas de delitos dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal reconocida por esta Constitución y las leyes”. Como la ley referida por esta norma constitucional no ha sido dictada, entiendo que el compromiso programático de ambas candidaturas sería avanzar en la línea de regular legislativamente la materia.

Este tema presenta muchas aristas posibles de análisis. Me gustaría detenerme brevemente en una de ellas, que me parece en extremo problemática. Tanto el debate que dio origen a la reforma constitucional como las propuestas programáticas de ambas candidaturas presidenciales parecen descansar en un diagnóstico que asume que la asistencia jurídica gratuita de un abogado que actúe en calidad de querellante es una vía idónea para resolver problemas que generan insatisfacción en las víctimas, entre los que se encontrarían los “altos” porcentajes de archivos provisionales o la incapacidad del sistema de esclarecer y condenar un número mayor de infracciones. El problema es que este supuesto básico no es sustentando en ninguna investigación disponible en el país y, más bien, en contradicción con la escasa pero consistente evidencia empírica disponible.

El estudio más amplio sobre esta materia fue desarrollado por Danilo Báez y cubrió el análisis de todos los casos con querellantes que llegaron a juicio oral en la Región Metropolitana en el quinquenio 2005-2010 (687 causas). Dentro de sus hallazgos centrales, el estudio identificó que en un 75,1% hubo similitud entre las pretensiones del querellante y el Ministerio Público (en un 90% de esos casos derechamente el querellante se adhirió a la acusación del fiscal); que no hubo diferencias relevantes en los resultados de los juicios y magnitud de las penas obtenidas cuando el querellante participó en juicio o cuando solo lo hizo un fiscal (incluso en algunos ítems los resultados fueron peores), como tampoco tuvo un impacto en mejorar la posibilidad de ganar recursos de nulidad contra sentencias definitivas. El estudio concluyó que la actuación de los querellantes en juicio oral era bastante marginal y su aporte escaso (Danilo Báez, La eficacia del querellante en el juicio oral, en diez años de la reforma procesal penal en Chile, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago 2011, pp. 191-237).

El Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) acaba de publicar una evaluación de los 15 primeros años de funcionamiento del sistema acusatorio y contiene algunos datos sobre esta materia que ratifican este diagnóstico crítico. Así, del total de audiencias observadas en todo Chile en su investigación, se pudo establecer que en los casos que compareció un querellante, solo en un 31% ellos aportaron información diversa a la que presentó el fiscal. El estudio también señala que en un 57% de los casos observados el querellante se adhirió a la acusación del fiscal y solo en un 29% presentó una acusación particular. Más dramático es el dato que muestra que solo en un 2% de los casos el querellante ofrece prueba propia. El estudio concluye que “…en los casos en que el querellante sí está presente, sus aportes se caracterizan por ser insustanciales, limitándose en general a adherir a la acusación del fiscal. Tampoco se advierte que el querellante aporte prueba distinta a la del Ministerio Público y que contribuya a elevar la calidad del debate; a mayor abundamiento, en un porcentaje muy reducido de casos el querellante está presente en las audiencias de preparación de juicio oral”. (CEJA, Desafíos de la reforma procesal penal en Chile, Santiago 2017, pp. 236-244).

Complementan estos hallazgos dos estudios empíricos exploratorios llevados adelante por alumnos tesistas de magíster que he dirigido en los últimos años. Ambos analizaron el uso de prueba pericial a través del estudio de sentencias de juicio oral en materia de delitos sexuales y contra la vida y la salud individual. En ambos el número de peritos presentados por los querellantes es ínfimo, lo que ratificaría la falta de aporte probatorio de este actor. Tratándose de los delitos sexuales, se identificó participación de querellantes en 13 juicios de la muestra (de un total de 54) y solo un peritaje aportado por ellos (Martina Santibáñez, El uso de la prueba pericial en juicio oral de connotación sexual, Universidad Diego Portales, Santiago, 2016, p. 31). En materia de delitos contra la vida y la salud individual se identificaron 21 querellantes en 17 juicios (de un total de 78 analizados) y en ninguno de ellos se presentó prueba pericial (Juan Ignacio Vásquez, Aproximación empírica a la práctica de prueba pericial en los delitos contra la vida y salud individual de las personas desde la doctrina de la condena de inocentes, Universidad Diego Portales, Santiago, 2017, pp. 33-35).

Me parece que esta evidencia sugiere que una política pública a favor de las víctimas que ponga acento en la prestación de servicios jurídicos de representación gratuitos tiene pocas posibilidades reales de resolver algunos problemas genuinos que enfrentan los ofendidos por el delito en nuestro sistema. Por el contrario, ofrecer este tipo de servicios podría agotar los recursos siempre escasos en un tipo de apoyo poco eficaz y, además, generar otro conjunto de distorsiones y problemas de funcionamiento al sistema que se producen por la intervención de los abogados en el desarrollo de los casos. Esperemos que luego de las elecciones tengamos un espacio serio para discutir con más calma y profundidad este tema. Partamos por considerar la evidencia disponible para iniciar el debate.