Hace más de un siglo Oliver Wendell Holmes Jr . señaló que “grandes casos hacen mal Derecho” (1904), porque una situación excepcional, común en asuntos importantes, se puede transformar en una regla general si no se advierten los riesgos que supone extender un criterio inadecuado.

Eso es precisamente lo que sucedió este mes con la decisión de la Corte Suprema (9.1.2018, rol 15549-2017) sobre las competencias de la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) en el asunto sobre las atribuciones para conocer las materias asociadas al derrame de petróleo ocurrido en la bahía de Quintero el año 2014, en el terminal marítimo de la Empresa Nacional de Petróleo (ENAP). En ese asunto, la SMA se había declarado incompetente afirmando que el asunto estaba asociado a un incidente respecto del cual no existía ningún instrumento de gestión ambiental que le otorgara competencia para intervenir, especialmente porque no había una Resolución de Calificación Ambiental (RCA) fiscalizable asociada a dicho terminal. Esa tesis fue confirmada por el Tribunal Ambiental y era bastante lógico que así fuera, porque, tal como he explicado, el modelo de competencias ambientales en el sistema institucional chileno está construido sobre la base de “instrumentos de gestión ambiental”y no sobre los “componentes del medio ambiente”, cuestión por lo demás que quedó explicada en su totalidad en el mensaje presidencial que dio origen a los Tribunales Ambientales.

Sin embargo, la tesis de la Corte Suprema fue distinta. En su opinión, dado que la definición legal de medio ambiente es amplia y está planteada como “sistema global” (art. 2, letra ll, Ley 19300), no existirían razones para afirmar que la SMA no podría fiscalizar y aplicar sanciones en un caso como este. Con tal finalidad, cita como precedente de su decisión el “caso Pitama”, un asunto que en rigor no se refería a competencias de fiscalización ambiental, si no de daño ambiental y estándar de diligencia con las obligaciones establecidas en una RCA, donde esa concepción amplia tiene sentido para efectos de la reparación ambiental establecida en la ley.

Para llegar a esa conclusión y anular la decisión del Tribunal Ambiental, la Corte utiliza una supuesta interpretación amplia y no restringida de las competencias de la autoridad. En concreto, señaló que las atribuciones de la SMA deben ser “entendida en el contexto, más amplio, de la normativa destinada a cautelar el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y, en consecuencia, sus atribuciones y facultades no pueden ser comprendidas como restringidas y limitadas” (c. 7, sentencia de reemplazo).

La decisión de la Corte es objetable en múltiples sentidos. Por un lado, porque dispone, sin justificación suficiente, de una regla propia de competencia del legislador. Enseguida, porque al decidir de ese modo justifica la objeción de “activista” que, en mi opinión, inadecuadamente se utiliza para casos de legalidad objetiva y, por último, porque da señales indebidas desde el punto de vista de los incentivos regulatorios asociadas a las reglas de competencias en organismos ambientales.

Como ha sostenido P. Kahn (2016), la sentencia es un ejercicio de persuasión —distinta a la ley que impone su orden—, porque precisan el sentido de las reglas, pero ofreciendo las razones que las justifican. A través de ella se enuncia la manera en que debemos actuar hacia el futuro, sobre la base de exponer una “narrativa” sobre nuestro pasado, el que utiliza al decidir los hechos y el derecho en un asunto concreto.

Si el objetivo central de la decisión judicial es la persuasión mediante la construcción interpretativa de las normas, en el caso del derrame de Quintero la pregunta es ¿cuál es la justificación utilizada por la Corte para entregar competencias a la SMA? La respuesta pareciera estar en una manera de comprender la intervención pública ambiental. Para la Corte resultaría inadmisible que una definición legal tan amplia como la de medio ambiente establecida en la Ley 19.300 planteada sobre la idea de “sistema global” disponga de una autoridad administrativa con competencias de fiscalización tan limitadas. En ese caso su argumento deja de ser jurídico y se transforma en uno de lege ferenda, un genuino deseo de política pública.

En efecto, en un reciente estudio sobre acceso a la justicia ambiental (Cordero, Durán, Palacios, Rabi, Sahueza y Urquiza, 2017) se demostró que si bien nuestro país disponía de instituciones a las cuales los ciudadanos podían acceder para la tutela ambiental (SMA y Tribunales Ambientales), por el diseño normativo de los reguladores ese acceso se encuentra condicionado a la existencia de instrumentos de gestión ambiental, de manera que las posibilidades que los ciudadanos puedan intervenir ante ella se encuentra limitada por las competencias legales así estructuradas en el diseño legal. La propuesta de dicha investigación es que resulta indispensable reformar la ley para ampliar las hipótesis de acceso a justicia ambiental, dotando a la SMA de atribuciones sobre la afectación de componentes ambientales y no en base a la existencia de simples actos administrativos. Una reforma de ese tipo, señala el informe, implica un cambio estructural en el modelo normativo, administrativo y presupuestario de esa institución.

Así las cosas, es posible sostener que, mirado superficialmente los hechos de este caso, la argumentación de la Corte Suprema pareciera ser correcta desde la perspectiva de política pública. El problema, sin embargo, es que al decidir así termina por conferir en concreto una competencia respecto de la cual solo la ley puede disponer. Exceder ese ámbito es el que tradicionalmente se explica bajo la etiqueta “activismo judicial”. Como lo ha afirmado la literatura clásica sobre este tema, un juez es activista cuando se “inclina a usar su poder para decidir de acuerdo con sus propias concepciones sobre el bien social”, en oposición a aquellos que entienden que esa definición corresponde, en principio, al legislador democrático (Schlesinger, 1947; Lindquist – Cross, 2009; Carman Jr. 2017). Esta cuestión es relevante en los ámbitos del contencioso administrativo en que se discuten simples reglas de legalidad objetiva —como sucede en el caso de derrame de Quintero con relación a las competencias de la SMA—, de aquellas donde lo que se debate es una cuestión de derechos fundamentales, un lugar donde el ideario activista se puede dar con mayor facilidad por la manera en que se reclama la intervención judicial.

Pero ¿por qué importa que una decisión como esta defina una “nueva” atribución de una agencia administrativa en base a una simple “supremacía judicial”? Es importante, no solo porque se dispone de una regla constitucional de competencias, sino que también por los incentivos que genera en el diálogo regulatorio institucional, ya que promueve irresponsabilidad, distorsiona el sistema legislativo y da señales equivocadas a los legisladores (Tushnet, 1999), pues al final del día importa poco lo que estos regulen como competencias para autoridades administrativas, si existirán jueces que podrán sustituir al legislador de acuerdo a la simple invocación de cuál es el mejor modo de actuar para proveer una solución de interés público, al margen incluso de la existencia de reglas de competencias ambiguas o porosas.

Un razonamiento de ese tipo, oculto en una aparente promoción de la dignidad humana y del interés colectivo, encierra finalmente un cierto desprecio por la regulación democrática y de alguna manera transforma a la decisión judicial en una imposición autoritaria, no una persuasión racional que justifica el Derecho y la decisión del caso concreto.