La elección del fiscal nacional para un próximo período de ocho años se ha transformado a esta altura en una verdadera teleserie institucional. En efecto, el Senado ha rechazado a dos candidatos propuestos por el presidente de la República, cuestión inédita no sólo para este cargo. En esta semana debiéramos conocer una tercera propuesta presidencial que será discutida nuevamente en el Senado y no es para nada claro que ella vaya a aprobarse, más bien lo que se detecta es que el ambiente político parece cada vez más enrarecido.
Este escenario ha generado un espacio para el surgimiento de diversas ideas de regulación del proceso de selección o derechamente de ejercicio del cargo de fiscal nacional en el parlamento, algunas de las cuales rápidamente se han transformado en proyectos de ley. Detecto un cierto apuro en sectores de la clase política de introducir cambios a la rápida. Debemos tener presente que el actual proceso se regirá por las normas constitucionales y legales vigentes, por lo que una próxima elección se llevará adelante en varios años más, lo que entrega un espacio para discutir con un poco más de profundidad y pausadamente esta materia.
No creo sea conveniente avanzar a la rápida, lo que se explicaría sólo como un acto de oportunismo populista, es decir, mostrar que se hace algo frente a la ciudadanía, aun cuando lo que se proponga no sea adecuado para superar el problema que se intenta abordar. Me parece que el momento adecuado para discutir estos cambios será en el contexto del nuevo proceso constitucional que se inicia. La elección del fiscal nacional y su estatuto básico son materias reguladas en la Constitución y, por lo mismo, cualquier cambio en ellas requiere una reforma de ese tipo. ¿Qué sentido tendría apurar cambios en ese nivel cuando estamos iniciado en forma paralela una discusión de una nueva Constitución? Más allá de eso, la discusión de un texto constitucional nuevo permitirá revisar estos temas en el contexto de otros potenciales cambios a la regulación del Ministerio Público que seguramente se introducirán, permitiendo hacer transformaciones más integrales y armónicas. Los problemas del Ministerio Público no son sólo los del sistema de designación o del estatuto de su fiscal nacional y por eso vale la pena mirar cambios en esas materias con la perspectiva de las mejoras generales que requiere la institución.
Hay tres ideas de reforma que han circulado estos días y que me parecen especialmente preocupantes. Brevemente las menciono en la esperanza que no prosperen. Una primera cuestión que algunos han planteado es la necesidad de establecer que las votaciones del Senado pronunciándose sobre las candidaturas a fiscal nacional que propone el ejecutivo sean secretas. Esto se ha justificado argumentando que con este sistema se podrían evitar las presiones indebidas que reciben senadores para votar o no por un candidato. Yo creo que una medida de este tipo sólo empeoraría la situación. La reserva en las votaciones no se hace cargo de la existencia de esas presiones y, por el contrario, genera un escenario en el que se pierde el control público sobre cómo votan, permitiendo que ellas se ejerzan en un escenario de mucho mayor impunidad. La ventaja que las votaciones sean públicas es que todos podemos controlar el comportamiento de los senadores. Si eliminamos eso, se pierde la posibilidad de fiscalizar dicho proceso, permitiendo un espacio más cómodo para que presiones y lobbies de distinto tipo puedan ser ejercidos. Hay muchas formas en que el ¨mandante¨ puede enterarse del voto de su ¨mandatado¨. En este contexto, pensar que la reserva o secreto en las votaciones superará el problema de las presiones no sólo parece ingenuo, sino un claro retroceso en transparencia, posibilidad de control y rendición de cuentas. En este mismo sentido Naciones Unidas, en sus comentarios sobre el rol de los fiscales de 2014, ha destacado que la intervención de poderes políticos en la selección de fiscales nacionales tiene la ventaja de entregarle legitimidad democrática a la máxima autoridad institucional, pero frente al riesgo de politizar al servicio, debe ejecutarse siempre con altos niveles de transparencia (I.1.1b). Exigencias de transparencia en la decisión cuando intervienen órganos políticos también han sido expresadas por la OCDE (OCDE, 2020, p. 44)
Otra idea que ha circulado y que ha adquirido cierta tracción entre varios senadores es que debido al extenso período del cargo de fiscal nacional (ocho años), debiera establecerse una evaluación intermedia en la mitad de su período por parte del mismo Senado con la posibilidad de destituirlo en la medida que exista un porcentaje de votos que manifieste su disconformidad con la gestión. Nuevamente estamos frente a una mala idea que, de hecho, ha sido objeto de cuestionamiento en informes internacionales por constituir un potencial atentado contra la independencia de la institución. En efecto, en un reciente estudio de la OCDE de 2020 sobre independencia de los fiscales, ha sostenido la necesidad que los períodos de designación de los fiscales nacionales sean relativamente extensos y sin posibilidad de reelección por otro período, siendo muy problemático y sospechosos de politización la existencia de procedimientos de remoción anteriores a su término. Por lo mismo, en caso de existir dichos procedimientos, se recomienda estén en manos de cuerpos independientes, basados en causales muy específicas reguladas en la ley y llevados adelante en procedimientos transparentes (OCDE, 2020, pp. 44-55). Eso se parece bastante al sistema que hoy ya tenemos regulado en el artículo 89 de la Constitución que le entrega a la Corte Suprema esta función y que las dos veces que ha operado ha sido en forma correcta en mi opinión. Un cambio en la dirección de entregarle esta facultad de remoción intermedia al Senado claramente aumentaría un riesgo de politización y constituiría un fuerte incentivo a los fiscales nacionales a no enemistarse con los senadores parea evitar el riesgo de ser removidos anticipadamente. ¿Qué podría salir mal un escenario como ese?
Un senador ha propuesto también cambiar el sistema de elección del fiscal nacional e instaurar uno de elección popular. Tampoco estimo se trate de una buena idea y menos que ella resuelva los problemas de fondo que enfrenta el Ministerio Público. Por de pronto, se trata de un procedimiento excepcional en el derecho comparado. Hasta donde conozco el único país en el mundo que lo utiliza es los Estados Unidos en donde, en todo caso, es una cuestión que sólo existe a nivel estadual y no en el ámbito federal. A nivel de los Estados también hay diferencias y no es el procedimiento seguido uniformemente. Por otra parte, se trata de un procedimiento con amplio debate por los efectos e incentivos perversos que dicho mecanismo ha generado. Su surgimiento en el siglo XIX se hizo con el propósito de evitar la captura política de los fiscales por parte de los gobernadores, pero al poco tiempo de instalado la evidencia muestra que ella se produjo por otras vías (Ellis, 2012). Además, el procedimiento es objeto de enorme controversia en la actualidad ya que ha facilitado una sobre representación de fiscales blancos por sobre los de otras razas e incentivado candidaturas que proponen programas de populismo penal con enorme impacto en la política criminal de dicho país. En fin, se trata de un procedimiento cuyo impacto habría que estudiar con mucha mayor detención y cuidado antes de plantearlo sin conocer en detalle la única experiencia en el mundo en el que se ha aplicado.
Un dicho popular que suele utilizarse en el país dice que ¨las prisas pasan, pero la c….quedan¨. No vaya a ser esto la oportunidad donde ocurra nuevamente lo que la sabiduría popular ha reconocido. Esperemos un poco de responsabilidad y mesura en nuestros legisladores.
Referencias:
Michael Ellis, The Origins of Elected Prosecutors, The Yale Law Journal n° 121, pp. 1528-1569, 2012.
OECD, The Independence of Prosecutors in Eastern Europe Central Asia and Asia Pacific, 2020.
United Nations Office on Drugs and Crime (UNDOC) and International Association of Prosecutors, The Status and Role of Prosecutors, 2014.