La decisión de la semana pasada de la Corte Suprema, que ordenó al
Estado el financiamiento de un medicamento único y costoso para un
menor con riesgo vital según la opinión de los especialistas que lo trataban,
ha recordado una discusión clásica en el derecho público, respecto de si los
jueces, frente a casos trágicos como estos, pueden dar preponderancia
absoluta a los derechos establecidos en la Constitución por sobre otras
consideraciones igualmente válidas, como las económicas.

Durante largos años, un grupo importante de profesores de derecho en
nuestro país, especialmente tras el retorno a la democracia, han enseñado
a estudiantes, jueces y abogados —en base a una popular doctrina sobre la
interpretación valórica de la Constitución— que los jueces tienen la
obligación de hacer primar los derechos constitucionales aun frente a la
omisión de la ley, y así emitir decisiones decentes para los casos concretos.
Frente a esa concepción, existe una discusión en el mundo hace décadas,
que señala que todos los derechos cuestan dinero —no sólo los sociales—,
de modo que los jueces, cuando les corresponde decidir estos asuntos, y
aun en situaciones dramáticas, deben tener en consideración los costos
económicos de sus medidas. Quienes han criticado la sentencia han
ocupado un argumento similar, afirmando que la Corte se involucró en la
determinación del presupuesto y las políticas públicas en salud, con el
pretexto de garantizar la vida de un niño.

Creo que los críticos olvidan otras complejidades. Por una parte, cada vez
que nuestros jueces conocen de impugnaciones en contra de la
administración pública deciden sobre los fondos públicos, y en eso no existe
novedad alguna. Es lo que sucede, por ejemplo, cuando el Estado decide
expropiar y se discute sobre la naturaleza y extensión de los derechos que
se deben compensar. Lo mismo ocurre con el otorgamiento de las
indemnizaciones a las víctimas de violaciones a los derechos humanos, aun
cuando estas hubiesen recibido compensaciones previas por las leyes de
reparación. Asumir con simpleza el argumento de los críticos de este fallo
implicaría acotar los ámbitos del control judicial.

Lo que este asunto de verdad revela es que carecemos de criterios para
que nuestros jueces decidan sobre derechos sociales, sencillamente porque
hemos eludido esta discusión. Sin embargo, la sostenida judicialización de
la salud en el mundo y en nuestro país hace al menos una década, exige
transparentar este debate con urgencia. En tal caso la pregunta es otra:
¿pueden los tribunales ser un instrumento de cambio? La respuesta
obviamente es negativa, porque esa tarea le corresponde a la política. Pero
ésta hasta ahora ha decidido guardar silencio frente a las batallas judiciales
que se disputan frente a sus ojos, y que no ven signos de detenerse.