Las autoridades de Gobierno anunciaron durante el curso de la semana que en los próximos días presentarían un proyecto de ley con el propósito de aumentar las penas del delito de robo con homicidio, especialmente cuando las víctimas sean menores de 14 años y mayores de 65. El proyecto, además, introduciría normas destinadas a tipificar de manera más específica el delito de robo cometido en la modalidad que se ha llamado “encerrona”.

El origen de esta iniciativa se encuentra en los graves hechos ocurridos en las últimas semanas en que dos niños resultaron muertos en el contexto de una encerrona. En un caso como consecuencia directa de haber sido objeto de un disparo de parte de uno de los autores del mismo y, en el otro, paradójicamente, al recibir un disparo de Carabineros a propósito del intercambio que tenían con los autores del delito que huían del lugar de su comisión.

Me parece que el proyecto corresponde a un caso típico de reacción de la autoridad a un problema que genera grave conmoción pública con un tipo de respuesta de corte más bien efectista, pero cuya contribución a resolver el problema de fondo será nulo o, en el mejor de los casos, marginal. En efecto, en la actualidad nuestro Código Penal establece en su artículo 433 N°1 una pena bastante alta para los delitos de robo con homicidio, pudiendo llegar al presidio perpetuo calificado (en el cual solo se podría optar a la libertad condicional luego de 40 años) y que parte en el presidio mayor en su grado máximo (15 años y un día a 20 años). El proyecto elevaría el mínimo a presidio perpetuo simple (que permite optar a libertad condicional luego de 20 años de cumplida la pena) y establecería como mandatorio para el caso de víctimas menores de 14 y mayores de 65 la de presidio perpetuo calificado.

Como se puede apreciar, el gran cambio estaría en un elevamiento de penas en un margen relativamente menor de lo que en la actualidad ya constituye una de las penas más altas previstas en nuestra legislación. Sin modificación alguna, hoy un autor del delito de robo con homicidio podría perfectamente obtener un presidio perpetuo calificado y, en todo caso, una pena cercana a los 20 años como punto de partida. La pregunta obvia entonces es si, con este proyecto, sería esperable un cambio de comportamiento de los delincuentes, lo que pareciera ser el supuesto de esta idea. Me temo que esto no ocurrirá por varias razones.

En primer lugar, el anuncio no se acompaña de ninguna evidencia que dé cuenta de cuántos de estos delitos se han cometido en el país en los últimos años, bajo qué circunstancias y las penas finalmente aplicadas. Esto da cuenta de que la idea que un aumento de pena disminuirá estos delitos es una expectativa completamente voluntarista desde el punto de vista empírico. Pero aún asumiendo la lógica subyacente del anuncio, es decir, que mayores penas podrían incentivar cambios de comportamiento, la autoridad no se hace cargo tampoco si este aumento en los márgenes que he descrito tiene capacidad alguna de influir en el cálculo que racionalmente harían los potenciales autores quienes —lo vuelvo a recordar— en la actualidad ya están expuestos al presidio perpetuo calificado. Como tampoco tenemos evidencia acerca de las circunstancias en que se han cometido estos delitos (por ejemplo, si sus autores han actuado bajo efectos de las drogas o alcohol), ni siquiera sabemos si ellos han tenido la posibilidad de hacer este cálculo racional. Pero aún cuando estuvieren en condiciones de hacerlo, quienes sostienen estas teorías de cálculo racional para explicar el comportamiento delictual están bastante de acuerdo en sostener que él se realiza no solo considerando en la ecuación la pena potencial (que es sustancialmente similar a la actual, vuelvo a repetir), sino que la posibilidad real de ser capturados y sancionados por esos delitos. Obviamente esta idea anunciada no se hace cargo para nada de esta otra parte de la ecuación. Por lo mismo, estimo se tratará un proyecto que ni siquiera tendrá capacidad para hacerse cargo del supuesto sobre el que se basa y, por lo mismo, su aporte será nulo o en el mejor de los casos completamente marginal.

¿Qué explica entonces este anuncio con bombos y platillos de parte de la autoridad? En mi opinión, esto da cuenta de una forma de hacer política criminal que llamaré guachaca, con el máximo respeto para los que profesan dicha cultura. A la luz de la lógica guachaca se observa un patrón de comportamiento de parte de la autoridad que lleva a la formulación de políticas criminales de muy mala calidad.

Este patrón se inicia con la ocurrencia de hechos graves que generan enorme conmoción pública y que dan cuenta de problemas complejos en los que existe una cierta incapacidad estatal para enfrentarlos. Frente a la enorme presión pública, la autoridad anuncia que presentará un proyecto. Dicho anuncio se realiza con una puesta en escena y amplia cobertura mediática, con una justificación precaria sobre su necesidad y una explicación general de la idea del proyecto, normalmente sin ningún tipo de evidencia que lo sustente, pero con fuertes alusiones a que el proyecto será una solución. El anuncio luego genera debate público en los medios y permite mostrar a una autoridad preocupada por el tema que enfrenta a quienes manifiestan dudas sobre su utilidad. Pasarán algunas semanas antes que el proyecto finalmente se presente al Congreso y cuando se haga —a veces— tendrá menos cosas que las anunciadas o agregará algunas diferentes, pero en lo sustancial es similar al anuncio. Típicamente estos proyectos incluyen aspectos como el aumento de penas, la tipificación como figuras especiales de delitos que ya estaban recogidos en la legislación, el aumento de facultades policiales, entre otras. Luego, ese proyecto, debido a su precaria fundamentación y sustento empírico y técnico, pero también debido a que ha pasado el momento de mayor presión y preocupación pública en el tema, suele quedar entrampado en el debate legislativo. Con todo, esto asegura a la autoridad que cuando en algunos meses más se vuelva a reiterar un hecho similar al que le dio origen y la ciudadanía se pregunte lo que ha pasado en el intertanto, ahora se tendrá un responsable a quien apuntar: el Parlamento no ha hecho su trabajo y por eso estamos como estamos.

Esta dinámica transforma la aprobación del proyecto en el objetivo, no importa realmente si servirá de algo o no, sino que se convierte en el símbolo de esta lógica la política criminal: me hago cargo del problema ya que presenté un proyecto y logré que se aprobará. Entremedio, el debate político y legislativo agotó la capacidad institucional para hacernos cargo de los problemas de fondo y no se avanzó nada con soluciones de distinto tipo que podrían tener un impacto real en enfrentar el problema. Todo culminará con una ley aprobada que en el futuro no será evaluada en su impacto o contribución al problema, lo que permitirá que el ciclo se repita una y otra vez.

Como se puede observar, la política criminal guachaca descansa en varios supuestos muy problemáticos. En primer lugar, en la existencia de un pensamiento mágico que concibe a la reforma legal como una panacea que es capaz de resolver todo tipo de problemas. En segundo término, que podemos enfrentar complejos problemas de seguridad con soluciones simples y sin evidencia que sustente la adecuación de las estrategias que usamos para combatirlos. En tercer término, que la política criminal se hace como respuestas a emergencias y no como una planificación más compleja de la respuesta estatal frente a los delitos. En cuarto lugar, el rigor técnico en la configuración de propuestas no parece ser una cuestión relevante. Finalmente, la evaluación de resultados y de impacto no es algo que importa mucho en la realidad.

Al final del día, la política criminal guachaca es básicamente un trabajo populista y para la galería. No pretende resolver problemas en realidad, sino mostrar que “yo he hecho algo y la culpa es de los otros”. No nos extrañemos entonces que no avancemos en el área. Un país como Chile merece tener algo más que este tipo de política criminal. Ojalá nuestras autoridades, de distinto signo político y que trabajan en distintos espacios del aparato estatal, lo entiendan de una vez por todas. Si bien este tipo de aproximación puede ser pan para hoy, será también hambre para mañana. El problema es que hoy ya es mañana.

Publicada en El Mercurio Legal.