Durante los últimos meses el uso de la prisión preventiva en nuestro país ha estado presente el debate público, especialmente a partir de la situación de quienes han sido denominados como ¨presos de la revuelta¨. Me parece interesante aprovechar esta preocupación para plantear un análisis más general acerca de lo que ha ocurrido con el uso de esta medida cautelar en el desarrollo del sistema procesal penal acusatorio en nuestro país.

El Código Procesal Penal del año 2.000 (en adelante el CPP), en su versión original, pretendió instalar una concepción en el uso de la prisión preventiva basado en lo que se podría identificar como “un paradigma cautelar”, es decir, comprender que se trata de una medida excepcional que sólo puede ser utilizada en casos justificados en los que exista una necesidad concreta. De esta forma, se intentó abandonar la noción que predominó bajo la vigencia del sistema procesal inquisitivo hasta inicios de este siglo en Chile en el cual la prisión preventiva era más bien una consecuencia necesaria y automática de la existencia de un proceso en contra del imputado para la generalidad de los casos, lo que tenía un fuerte impacto en su uso. Por ejemplo, si se toman los datos disponibles del año 1987, del total de personas presas en el país, el 57% correspondía a presos sin condena (12.998 personas, alrededor de 103 por cada cien mil habitantes). El año 1997 se había producido una mejora, pero todavía se trataba de un 51%, es decir, la mayoría (además había aumentado su número absoluto a 14.108 personas, pero bajando la tasa aproximadamente a 95 por cada cien mil habitantes). Se trataba de cifras muy preocupantes. Lo lógico en un estado de derecho que se toma en serio las garantías fundamentales, es que la gente que esté presa lo sea debido a que muy mayoritariamente tenga la calidad de condenada. Es sorprendente eso si como se trata de un indicador problemático en varios lados.  Con todo, hay muy buenos ejemplos de países que cumplen adecuadamente con esto. En el sistema europeo, varios países tienen tasas que se mueven en un rango de 20% o menos, por ejemplo, en Alemania, Austria, España, Inglaterra o Portugal. En los Estados Unidos gira en torno al 23%.

En este contexto, el cambio de lógica introducido por el CPP obedeció -entre varias razones- a la necesidad de compatibilizar nuestra legislación con los compromisos internacionales adquiridos por nuestro país al suscribir la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, instrumentos que regulan la prisión preventiva en la lógica descrita. Esta lógica imponía la necesidad de racionalizar el uso de esta medida cautelar. En esta óptica, el legislador del CPP original definió de manera mucho más estricta los casos en que se considera legítimo utilizar a la prisión preventiva y estableció un diseño procesal con diversos límites tendientes a transformar esta medida cautelar en verdaderamente excepcional, por ejemplo, introduciendo diversas alternativas a su uso. El paradigma cautelar impone, además, que las razones que justifiquen el uso de la prisión preventiva deban ser concretas y acreditadas de manera específica en el caso para fundar su procedencia y que la decisión judicial que la ordena debe ser adecuadamente justificada.

La introducción de estos cambios parece haber tenido un impacto significativo en la práctica del sistema que se tradujo en indicadores estadísticos muy positivos. Si consideramos el año 2007, en el que el sistema ya estaba en régimen funcionando en todo el país, los presos sin condena habían bajado a 24,6% del total de personas encarceladas (el número absoluto era de 10.750 y la tasa por cada cien mil habitantes en torno a los 65). A esto deben sumarse reducciones sustanciales en la duración de los procedimientos penal en nuestro país que tuvieron, entre otros impactos, disminuciones significativas de la duración de la prisión preventiva en aquellos casos en que se usó tal medida. Como se puede apreciar, en pocos años el sistema fue capaz de producir un efecto de racionalización buscado a la luz de los tres indicadores más básicos para medir esto: el porcentaje dentro del total de las personas privadas de libertad, el número absoluto de privados de libertad y en su tasa por cien mil habitantes.

Lamentablemente estos resultados positivos comenzaron poco a poco a ser revertidos con el transcurso del tiempo. Hoy tenemos un uso de esta medida que cada vez se acerca más al tipo de uso del sistema inquisitivo, es decir, entendiendo que la prisión preventiva es una consecuencia necesaria del proceso, al menos para cierto tipo de casos. De acuerdo con las últimas cifras disponibles de Gendarmería de Chile, al 31 de diciembre de 2021 el porcentaje de presos sin condena había subido a un 37,5% del total de personas presas (15.500 representando cerca de 75 por cada cien mil habitantes). Como se puede observar, un retroceso significativo, pero afortunadamente no todavía en los niveles del sistema inquisitivo.

¿Cómo se explica lo ocurrido? Me parece que se pueden identificar varios fenómenos que explican esto. No pretendo hacer una revisión exhaustiva ni que aborde todos los aspectos, sino me detengo brevemente en los que considero son los tres principales. En primer lugar, el legislador ha introducido diversas reformas que han facilitado un uso menos restrictivo de la prisión preventiva. Se trata, por una parte, de algunas reformas directas a las reglas de la prisión preventiva, por ejemplo, las conocidas agendas cortas anti delincuencia de los años 2008 y 2016, que intentaron reducir los espacios de discrecionalidad judicial en su decisión y forzar un uso más automático de la misma para ciertos casos. Por otra parte, un conjunto de reformas legales que llamo indirectas, es decir, sin tocar las normas del CPP sino a reglas que produjeron un aumento de las penas en ciertas categorías de delitos en donde frecuentemente se discute la prisión preventiva, como por ejemplo, en los delitos contra la propiedad o de la ley de control de armas. Estos cambios pueden ser claramente categorizados como una contrarreforma en materia de regulación de la prisión preventiva en el CPP. Las razones de esta son variadas y complejas, pero me parece que la central es que nuestra clase política estuvo fuertemente presionada por demandas de seguridad ciudadana y frente a la incapacidad de abordar el tema de una manera más sofisticada encontró en la regulación de esta medida cautelar y en el aumento de las penas un espacio en el que pudo mostrar que se hacían cosas para mejorar la situación (todo esto sin diagnósticos basados en evidencia y menos con evaluaciones posteriores de impacto).

De la mano de lo anterior, estimo que un segundo fenómeno que explica los retrocesos en el uso de la prisión preventiva se explica ya que ella se ha ido transformado poco a poco en la principal respuesta punitiva del sistema desde el punto de vista de su comprensión por parte de la ciudadanía y, por lo mismo, existe una enorme expectativa que sea utilizada cada vez que se presenta un caso que se perciba como grave o que afecte a una sensibilidad o interés que afecta a distintos grupos. La función de la pena ha sido reemplazada culturalmente por la prisión preventiva. Se produce así una paradoja: los que en un momento abogan por evitar el uso abusivo de esta medida cuando se usa en contra de ellos, luego la exigen para los casos de los delitos que afectan a sus causas o intereses de la más diversa índole (los ejemplos son múltiples y tienen todo tipo de colores). Si el sistema no responde usando esta medida en esas hipótesis, se formularán fuertes críticas públicas señalando que la decisión sobre esta materia genera impunidad, es consecuencia de corrupción o de un defecto moral de los jueces (normalmente asociado a la noción del garantismo excesivo). La presión con contra de los jueces cuando conocen este tipo de casos, como se podrá intuir, es enorme.

Se trata de un fenómeno complejo y que no es para nada nuevo ni menos exclusivo de nuestro país.  Requiere mucho más análisis e investigación que lo que puedo hacer en esta columna. Con todo, señalo que obedece a varios factores, entre ellos, el rol que los medios de comunicación cumplen en la manera que se informa sobre los casos, el discurso irresponsable de autoridades y lideres de opinión de distinto signo presionando por su uso como única respuesta frente a problemas graves, la existencia de carencias del sistema de justicia penal al no ofrecer un control real y efectivo de medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva, la incertidumbre que se genera en muchos casos por la falta de respuesta penal oportuna, etc.

Finalmente, me parece posible identificar que detrás de los retrocesos en el uso de la prisión preventiva en nuestro país también hay algunos problemas de pérdida de calidad de trabajo del sistema de justicia criminal que pueden estar teniendo una incidencia fuerte. Estos problemas se producen en varios niveles que tampoco puedo detallar, por ejemplo, en la calidad de la información o evidencia que se usa en las audiencias en donde se discute la prisión preventiva, en el litigio de los actores del sistema en ciertas categorías de delitos en los que se aprecia un debate muy mecanizado y formal, en la fundamentación de la medida cuando ella es concedida en los tribunales de garantía o en las cortes de apelaciones, entre otras.

Hay que sumar a los temas anteriores otros fenómenos como el aumento paulatino de los tiempos de tramitación de los casos en el sistema de justicia penal, lo que se ha visto agravado en la pandemia, cuestión que incide en que en los casos en donde se ha decretado la prisión preventiva esta pueda extenderse más.

Cómo se podrá apreciar, estamos frente a un problema bien complejo que viene presentándose con intensidad en nuestro país hace muchos años. El renovado interés que ha generado el debate sobre el uso y abuso de la prisión preventiva en el país abre una oportunidad para introducir mejoras sistémicas significativas con capacidad de proyectarse en el tiempo. Ellas pasan por tomarnos en serio el objetivo de racionalizar el uso de esta medida, racionalizarla incluso hasta que nos duela. Eso no sólo se logra cambiando algunas reglas legales, sino pensando también en mejoras a nivel institucional y, especialmente, abordando las expectativas sociales en la materia.